Материал предоставлен корпоративным изданием для клиентов ГК "ИРБиС" "Система успеха"

Проблема неисполнения одной из сторон договора своей обязанности оплатить полученные товары, выполненные работы или оказанные услуги, к сожалению, никогда не теряла своей остроты, а в настоящее время приобрела особую актуальность. Учитывая тот факт, что многие из наших клиентов  сталкиваются с проявлением со стороны контрагентов такого вида недобросовестности, в настоящей статье вниманию читателей предлагается краткий обзор вариантов обеспечения хозяйствующими субъектами  своего законного права на получение вознаграждения по той или иной сделке.

Сбор и анализ информации в отношении потенциального контрагента

Как показывает практика, мероприятия по снижению рисков неплатежей следует начинать еще на стадии принятия решения о вступлении с тем или иным хозяйствующим субъектом в договорные отношения. Главным критерием положительной оценки потенциального партнёра для продавца, поставщика, подрядчика или исполнителя (далее - кредитор) является платёжеспособность будущего покупателя, заказчика (далее - должник). Показателями платёжеспособности, в частности, могут быть:

- наличие у должника собственного офисного помещения;

- репутация должника на соответствующем сегменте рынка;

- наличие у должника ликвидного имущества, за счет которого можно будет погасить возникшую задолженность;

- поручители (гаранты) должника.

Платежеспособность должника может оцениваться силами кредитора на основании данных размещенных в Internet так называемых «черных списков», web-сайтов  арбитражных судов и другой общедоступной информации о данном лице. Подобного рода оценка проводится в рамках срока, установленного для подтверждения заявки на поставку товара (выполнение работы, оказание услуги). Установление жёстких временных рамок проверки объясняется тем, что потенциальный должник не должен утратить интерес к товарам, работам, услугам кредитора.

Кроме того, разумной будет проверка юридического статуса потенциального контрагента. Для этого будущему партнеру можно предложить представить копии учредительных документов, свидетельств о внесении в ЕГРЮЛ записи о создании юридического лица и постановке его на налоговый учет. Документами, дающими некоторое представление о финансовом положении должника, могут быть копии баланса и отчета о прибылях и убытках на последнюю отчетную дату, декларация по налогу на добавленную стоимость.

Помимо документарного анализа рекомендуется проверить наличие офиса у контрагента, а также удостовериться в опыте исполнения подобных сделок: к примеру, запросить список ранее проведенных операций и, возможно, связаться с его бывшими партнёрами.

Также для получения максимально полного представления о потенциальном должнике, его финансовом состоянии и деловой репутации можно обратиться в специализированную организацию, предоставляющую коммерческие справки, содержащие достоверные и актуальные на момент запроса сведения о проверяемом лице. Коммерческая справка включает в себя полную бизнес-информацию о хозяйствующем субъекте, начиная с регистрационных данных, сведений об учредителях и заканчивая финансовыми данными. Стоимость таких услуг зависит от объёма запрошенной информации, но если кредитор готов понести определённые затраты в целях минимизации предпринимательского риска, проверка контрагента вышеназванным способом является оправданным решением.

Способы обеспечения обязательств

Также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего денежного обязательства по сделке, такое обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных главой 23 Гражданского  кодекса РФ (ГК РФ), а именно: неустойка,  залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток. Названный перечень обеспечительных мер не является закрытым, поскольку законом или договором могут быть предусмотрены и другие способы обеспечения исполнения обязательств.

Указанные способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить  должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором варианта обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение его контрагента.

Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит и от его существа. К примеру, для обязательств, возникающих из договора купли-продажи, более значимыми выглядят такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет о  выполнении работ или оказании услуг, предпочтительнее использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в приобретении определенного результата.

Рассмотрим более детально перечисленные способы обеспечения денежного обязательства должника по сделке.

Неустойка (статьи 330 - 333 ГК РФ)

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки оплаты поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).  По своей сути неустойка есть дополнительная санкция за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, помимо общей санкции возмещения убытков (статья 393 ГК РФ), и  являет собой весьма удобное средство упрощённой компенсации потерь кредитора, вызванных нарушением со стороны должника условий договора, поскольку  для названного способа обеспечения обязательств характерно следующее:

- размер ответственности должника за просрочку оплаты по сделке изначально определён (должник знает о неустойке в момент заключения договора), что делает её взыскание в судебном порядке неизбежным независимо от вины должника, и повышает реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника, не исполняющего или ненадлежащим образом исполняющего обязательство;

- кредитор  вправе взыскать неустойку за сам факт нарушения обязательства, не неся обязанности доказывать наличие убытков, причиненных таким нарушением;

- кредитор и должник могут по своему усмотрению формулировать условие соглашения  о неустойке (за исключением законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, тем самым непосредственно приспосабливая ее к своим взаимоотношениям и усиливая целенаправленное воздействие.

Таким образом, к достоинствам неустойки можно отнести простоту введения такого способа обеспечения,  возможность её детальной регламентации (расчёт, основания уплаты и т.д.), отсутствие у кредитора необходимости привлекать третьих лиц и доказывать причинение убытков.

В то же время у неустойки есть ряд недостатков, например:

- если размер неустойки, подлежащей взысканию, будет явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, арбитражный суд имеет право по своему усмотрению уменьшить неустойку (статья 333 ГК РФ);

- возможность взыскания неустойки напрямую зависит от наличия у должника  денежных средств и другого имущества;

- взыскание неустойки в судебном порядке может занять  не один месяц, при этом кредитор будет нести расходы в виде государственной пошлины;

- исполнение решения арбитражного суда во многом зависит от добросовестности и компетентности судебных приставов-исполнителей;

- основной договор в случае неграмотного составления может быть успешно оспорен должником, что влечёт невозможность взыскания неустойки.

Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменном виде независимо от формы основного обязательства, в противном случае такое соглашение не будет считаться действительным. Из приведённых положений ГК РФ следует, что условия о неустойке должны быть включены либо в текст соответствующего договора, либо оформляться дополнительным соглашением к такому договору, либо отдельным документом, если договор вообще не заключался.

Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть различным: в процентах от суммы договора или его неисполненной части;  в твердой сумме, выраженной в денежных единицах.

На основании статьи 394 ГК РФ возможно выделить четыре вида неустойки:

а) зачётную (когда она взыскивается в части, не покрытой возмещением убытков);

б) исключительную (когда взыскивается только неустойка, но не убытки);

в) штрафную (когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки);

г) альтернативную (когда по выбору кредитора с должника могут быть взысканы либо убытки, либо неустойка).

Во всех случаях, когда вид неустойки не определен (в законе или в договоре), применяется только зачетная неустойка (пункт 1 статьи 394 ГК РФ). По основаниям установления неустойка бывает договорной или законной (то есть прямо предусмотренной в том или ином законе).

Задаток (статьи 380 - 381 ГК РФ)

Задаток - это денежная сумма, выдаваемая должником в счёт причитающихся с него по договору платежей кредитору, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (пункт 1 статьи 380 ГК РФ). Задаток, в отличие от всех остальных способов обеспечения обязательств, имеет следующие специфические черты:

- задатком могут обеспечиваться лишь обязательства, возникающие из конкретного договора;

- задаток, как способ обеспечения договорного обязательства, одновременно является  доказательством заключения договора, что означает: если должник не оспаривает факт выдачи задатка, а если и оспаривает, но это обстоятельство подтверждается доказательствами, договор считается заключённым;

- задатком может быть обеспечено лишь исполнение денежных обязательств, то есть  предметом задатка может быть только денежная сумма, размер которой определяется кредитором и должником, но во всех случаях она должна составлять лишь часть суммы платежей, причитающихся кредитору по договору, хотя с теоретической точки зрения нет никаких препятствий для того, чтобы предметом задатка признавались иные имущественные ценности;

- задаток исполняет платёжную функцию по договору: при исполнении кредитором и должником  договорных обязательств сумма задатка либо засчитывается в счёт оплаты, либо удерживается должником из суммы платежей. Говоря иначе, выдача и получение задатка есть частичное исполнение и, соответственно, получение части исполнения договорного обязательства.

Суть задатка состоит в том, что данный способ обеспечения, прежде всего, имеет целью предотвратить неисполнение договора. Если за неисполнение обязательства ответственен должник, денежная сумма, внесённая им в качестве задатка, остается у кредитора. Если же в  неисполнении обязательства виновен кредитор,  то последний будет обязан уплатить должнику двойную сумму задатка (пункт 2 статьи 381 ГК РФ). Следует подчеркнуть, что названные правила применяются лишь в ситуации, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном объёме, и не распространяются на случаи ненадлежащего (частичного) исполнения договорных обязательств.

Выдача задатка как мера обеспечения исполнения обязательства может быть предусмотрена только письменным соглашением договаривающихся сторон. При нарушении сторонами предписаний о письменной форме соглашения о задатке наступают последствия, предусмотренные статьёй 162 ГК РФ, то есть в подтверждение договорённости о задатке стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные и другие доказательства.

Конкретная письменная форма соглашения о задатке в ГК РФ не определена, поэтому допускается заключение последнего разными способами (пункт 2 статьи 434, пункт 3 статьи 438 ГК РФ). Соглашение о задатке, таким образом, может быть:

- включено в сам договор;

- составлено в виде отдельного документа;

- заключено путём обмена документами посредством различных видов связи, позволяющих достоверно установить, что документ исходит от стороны по сделке.

ГК РФ дополнительно регламентирует судьбу денежной суммы, внесенной в качестве задатка, в двух конкретных случаях:

а) если имеются сомнения в том, является ли уплаченная сумма задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила о простой письменной форме соглашения о задатке), - в этом случае внесенная денежная сумма признается авансом, если не будет доказано другое (пункт 3 статьи 380 ГК РФ);

б) когда обязательство, обеспеченное задатком, прекращается по основаниям, установленным законом, до начала его исполнения, - в этом случае уплаченная денежная сумма должна быть возвращена должнику (пункт 1 статьи 381 ГК РФ).

Итак, достоинствами задатка являются: выдача его должником кредитору до момента отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг); является  частичной оплатой по договору; простота применения задатка.

В качестве недостатков такого способа обеспечения стоит отметить следующее: возможность внесения задатка зависит от воли должника, то есть необходимо согласие контрагента на перечисление кредитору означенных средств; задаток представляет собой лишь некую часть от общей суммы платежей по договору; в случае невозможности исполнения договора должником в связи с обстоятельствами, за которые должник не отвечает  (пункт 1 статьи 381 ГК РФ), задаток подлежит возвращению.

Поручительство (статьи 361-367 ГК РФ)

По договору поручительства третье лицо - поручитель обязывается перед кредитором  отвечать за исполнение должником обязательства по договору полностью или в части. Договор поручения может быть также заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (статья 361 ГК РФ).

Таким образом, в ГК РФ предусмотрено:

- при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства по договору поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (пункт 1 статьи 363 ГК РФ), то есть кредитор вправе потребовать от поручителя оплаты поставленных должнику товаров (выполненных работ, оказанных услуг) в полном объёме;

- поручитель несёт аналогичную с должником ответственность перед кредитором  по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, уплате неустойки,  возмещению судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, если иное не предусмотрено договором поручительства (пункт 2 статьи 363 ГК РФ).

Договор поручительства порождает личное обязательство лица, за счёт имущества которого, наряду с имуществом должника, могут быть удовлетворены требования кредитора при нарушении должником обеспечиваемого обязательства. Другими словами, при поручительстве имеет место личное ручательство, а не ручательство вещью, как, например, при залоге. Поэтому эффективность поручительства зависит от личных качеств поручителя (руководства организации - поручителя) и его (её) имущественного положения.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (статья 362 ГК РФ). Допускается заключение договора поручительства путём составления одного документа, а также путём обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (пункт 2 статьи 434 ГК РФ). Соглашением сторон к форме и реквизитам договора поручительства могут устанавливаться дополнительные требования (статья 160 ГК РФ).

С просьбой предоставить поручительство к возможному поручителю обращается, как правило, должник. При этом отношения должника и поручителя могут быть оформлены договором о предоставлении услуг по поручительству. Однако допускается заключение договора поручительства между поручителем, кредитором и должником. Такой договор является смешанным и объединяет в себе элементы договора поручительства и договора об оказании услуг по поручительству.

Обязательство поручителя (поручительство) имеет ряд следующих особенностей:

- оно является безотзывным, так как односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 313 ГК РФ);

- оно всегда следует судьбе основного обязательства (оплаты должником товаров, работ, услуг), вследствие чего при недействительности основного обязательства недействительным является и обязательство из договора поручительства;

- недействительность обязательства из договора поручительства не влечет недействительности основного обязательства;

- для возникновения поручительства необходимо возникновение основного (обеспечиваемого) обязательства;

- требование к поручителю может быть предъявлено кредитором не ранее того срока, когда должник обязан исполнить основное обязательство.

Поручитель может взять на себя ответственность за исполнение должником обязательства, ограничив свою ответственность определенным сроком, так называемое поручительство, ограниченное сроком. Необходимо отличать данный вид поручительства от поручительства на срок, в котором поручитель  принимает на себя ответственность не просто за исполнение обязательства должником, а за исполнение его в срок.

Например:

Если поручитель обязуется перед кредитором в том, что в случае невыполнения должником    своего обязательства поручитель будет нести ответственность в обусловленных пределах, а кредитор в срок до 31.05.2009 может предъявить к нему требование, то имеет место поручительство, ограниченное сроком.

Если же поручитель обязуется перед кредитором в том, что в случае невыполнения  должником своего обязательства в назначенный срок (31.05.2009), поручитель будет нести перед  кредитором ответственность, то имеет место поручительство на срок.

Содержание обязательств поручителя может быть расширено путем включения в договор поручительства условия об ответственности самого поручителя за неисполнение требований кредитора. При этом следует иметь в виду, что поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором,  будет нести перед последним самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства.

Поручительство прекращается:

- в случае прекращения основного обязательства;

- в случае изменения этого основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя;

- в связи с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал согласия кредитору отвечать за нового должника;

- в случае если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

- по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано (если такой срок в договоре не установлен, поручительство прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю; если срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается при условии, что кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства).

Подытоживая краткий обзор поручительства, стоит обратить внимание наших читателей на существующие плюсы и минусы данного вида обеспечения исполнения обязательств.

Положительной стороной для кредитора является то, что исполнение должником  денежного обязательства, а также возможность взыскания неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами, убытков гарантируется имуществом третьего лица – поручителя.

Слабые стороны поручительства:

- поручительство взаимосвязано с основным договором, поэтому любое изменение его условий, ухудшающее положение должника, необходимо согласовывать с поручителем;

- возможность исполнения поручительства зависит от имущественного положения поручителя, отсутствие имущества у последнего исключает удовлетворение требований кредитора  к должнику;

- не гарантируется добровольное исполнение поручителем своих обязанностей перед  кредитором;

- проблемы процедуры судебного взыскания денежных средств и исполнения соответствующего судебного решения были указаны ранее.

Залог (статьи 334 - 358 ГК РФ)

Под залогом понимается правоотношение, в котором кредитор (залогодержатель) при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом (пункт 1 статья 334 ГК РФ).

По общему принципу залоговое правоотношение является дополнительным к основному обязательству, то есть может существовать, только пока существует обеспечиваемое обязательство. Прекращение основного обязательства влечет и прекращение залога (подпункт 1  пункта 1 статьи 352 ГК РФ), но прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (пункт 2 статьи 329 ГК РФ).

Залогом обеспечиваются все требования кредитора к должнику в том объёме, какой они имеют к моменту их удовлетворения, в том числе, проценты за пользование чужими денежными средствами, неустойка, убытки, возмещение расходов кредитора на содержание заложенной вещи, судебные расходы.

Субъектами залогового правоотношения являются залогодержатель и залогодатель. Залогодержатель - это лицо, принявшее имущество в залог (кредитор). Залогодатель - это лицо, предоставившее имущество в залог. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (пункт 1 статьи 335 ГК РФ).

Передача имущества в залог представляет собой акт распоряжения имуществом. Поэтому залогодателем может быть в первую очередь собственник имущества (пункт 2 статьи 335 ГК РФ). Залогодателем права может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (пункт 3 статьи 335 ГК РФ).

В тех случаях, когда залогодателем является сам должник по основному (обеспечиваемому) обязательству и когда суммы, вырученной при реализации заложенного имущества, недостаточно для покрытия требования кредитора, при отсутствии иного указания в законе или договоре кредитор имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге (пункт 5 статьи 350 ГК РФ).

В тех же случаях, когда залогодателем является третье лицо, то есть лицо, лично не обязанное кредитору по сделке, и когда кредитор не может полностью удовлетворить свои требования, обеспеченные залогом, за счёт стоимости предмета залога, он не может требовать обращения взыскания на иное имущество залогодателя – третьего лица. Требование кредитора к залогодателю – третьему лицу ограничивается суммой, вырученной от реализации предмета залога.

Предметом залога является имущество, специальным образом выделенное в составе имущества должника (третьего лица) или переданное кредитору, из стоимости которого последний  имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого залогом обязательства удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами.

В качестве предмета залога может выступать любое имущество, не изъятое из гражданского оборота, а именно: вещи как движимые (в т.ч. ценные бумаги), так и недвижимые имущественные права. Не могут быть предметом залога требования, неразрывно связанные с личностью залогодателя, и иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом (пункт 1 статьи 336 ГК РФ). Перечень прав, уступка которых запрещена, должен определяться с учетом требований статьи 383 ГК РФ.

Предмет залога может как передаваться кредитору, так и не передаваться. Поэтому законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видов залога: заклада и залога без передачи имущества залогодержателю.

При закладе имущество передается кредитору, который, получая это имущество,  не становится его владельцем или пользователем, но только удерживает его у себя, обретая статус  оберегателя имущества, и, следовательно, должно сохранить его в целости. Должник имеет право требовать возвращения имущества по исполнении обеспеченного залогом обязательства, в том числе и в случае досрочного исполнения обязательства.

Часть неделимой вещи (статья 133 ГК РФ) как часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения, не может быть предметом залога. Если вещь является неделимой, то предметом залога может быть не реальная часть неделимой вещи, а доля в праве собственности (праве хозяйственного ведения) на нее.

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у должника с предоставлением последнему права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (пункт 1 статьи 357 ГК РФ). Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором. В договоре может быть указан ассортимент товаров, которыми должник может заменять имеющиеся в момент заключения договора товары. Главный признак, которому должны отвечать все товары, передаваемые в залог, - это их полная оборотоспособность.

Право залога, как и само залоговое правоотношение, может возникнуть в силу договора или в силу указания закона. Залог возникает на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (пункт 3 статьи 334 ГК РФ). В действующем законодательстве имеет место ряд предписаний о возникновении залоговых правоотношений в силу наступления указанных в законе обстоятельств. Так, в пункте 5 статьи 488 ГК РФ закреплено, что, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, товар, проданный в кредит, с момента его передачи покупателю и до его оплаты признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.

Для договора о залоге предусмотрена обязательная письменная форма (пункт 2 статьи 339 ГК РФ), несоблюдение которой влечет недействительность договора о залоге (пункт 4 статьи 339 ГК РФ). Законом может быть предусмотрено нотариальное заверение договора о залоге. Кроме того, нотариальному удостоверению подлежит также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен.

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге (статья 341 ГК РФ), а в отношении залога имущества, которое принадлежит передаче кредитору, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Право залога на товары в обороте возникает одновременно с возникновением у должника на них права собственности или права хозяйственного ведения (пункт 2 статьи 357 ГК РФ).

Как указывалось выше, с момента возникновения права залога кредитор приобретает преимущественное право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом.

Должник (третье лицо) сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, но с определенными ограничениями. В пункте 2 статьи 346 ГК РФ указано, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога.

Если предмет залога остается у должника, последний вправе, когда иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы (пункт 1 статьи 346 ГК РФ). При залоге с передачей предмета залога залогодержателю кредитор вправе пользоваться переданным ему имуществом лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя должнику  (третьему лицу) соответствующий отчёт.

В содержание залогового правоотношения входят права и обязанности сторон по страхованию предмета залога и обеспечению его сохранности (статья 343 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, кредитор или должник (третье лицо), в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан:

- страховать за счёт должника (третьего лица) заложенное имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, то на сумму не ниже размера требования;

- принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

- немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Если указанные обязанности будут нарушены должником, то кредитор вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено - обратить взыскание на предмет залога (подпункт 2 пункта 2 статьи 351 ГК РФ). Такое же последствие наступает, если должник препятствует кредитору осуществлять проверку по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у должника.

Должник несёт риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Кредитор отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобождён от ответственности в соответствии со статьёй 401 ГК РФ.

В пункте 4 статьи 357 ГК РФ установлено, что при нарушении должником условий залога товаров в обороте кредитор вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения.

Основаниями для обращения кредитором взыскания на заложенное имущество являются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (пункт 1 статьи 348 ГК РФ). Поэтому, например, если неисполнение обеспечиваемого обязательства явилось следствием действия непреодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено.

В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований кредитора вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Обращение взыскания на заложенное имущество может быть произведено:

- по решению суда,

- по исполнительной надписи нотариуса,

- по соглашению кредитора и должника, заключенному после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях:

- когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

- когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

- когда залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (пункт 3 статьи 349 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 350 ГК РФ реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок (например, Федеральным законом от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Достоинства залога:

- имущественные требования кредитора гарантируются стоимостью реального  имущества, которое может находиться у названного лица;

- в случае банкротства должника требования кредитора, обеспеченные залогом, подлежат удовлетворению в третью очередь, в то время как требования кредиторов, залогом не обеспеченные, удовлетворяются в пятую очередь.

Недостатки залога:

- рыночная стоимость предмета залога должна быть установлена, что влечёт дополнительные расходы соответствующей стороны договора залога;

- залог имеет смысл, в случае соответствия цены договора и стоимости предмета залога, поэтому у должника может и не оказаться подходящего имущества;

- предмет залога должен обладать такими качествами как востребованность на рынке и быстрота реализации, в противном случае кредитор рискует получить неликвидное имущество;

- необходима проверка качества и комплектности предмета залога;

- период реализации предмета залога может быть значительным;

- реализация предмета залога по нужной кредитору стоимости может не состояться;

- в случае банкротства должника предмет залога включается в общую конкурсную массу;

- как правило, для обращения взыскания на предмет залога требуется решение арбитражного суда, что затягивает процесс удовлетворения требований кредитора;

- кредитор несёт расходы по хранению предмета залога (заклад);

- по общему правилу предмет залога необходимо страховать, что влечёт дополнительные временные затраты и расходование средств должника.

Удержание (стати 359 и 360 ГК РФ)

Удержание заключается в праве кредитора, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (пункт 1 статьи 359 ГК РФ). При этом удержание имущества может использоваться и в отношении требований, не связанных с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но которые возникли из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, что случается довольно часто.

Если обязательство должником все-таки не исполнено, то кредитор может удовлетворить свои требования из стоимости удерживаемого имущества в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (данный способ обеспечения был рассмотрен выше). Право кредитора на удержание имущества должника сохраняется и в случае перехода права собственности на удерживаемое имущество к третьему лицу, имеющее место после поступления имущества во владение кредитора (пункт 2 статьи 359 ГК РФ).

Удержание, как способ обеспечения обязательств, является весьма удобным для кредитора,